2. 완화된 음란에 대한 규제의 정당성 요건 그러나 緩和된 淫亂의 유통을 전면 금지시키는 것은 그 자체 언론ㆍ출판의 자유 및 예술표현의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것으로서 헌법상 허용될 수 없다. 그리고 완화된 음란의 유통규제가 헌법적으로 정당화되기 위해서는 그 規制目的(① 원치 않는 성인의 보호 또는 ② 청소년의 보호)과 엄밀한 比例關係에 놓여 있어야 한다. 특히 여기서 유의하여야 할 점은, 원치 않는 성인을 보호하기 위한 목적에서 완화된 음란을 규제하는 경우, 그 규제가 정당화될 수 있는 것은 오직 “원치 않는 성인의 선택가능성을 어렵게 하거나 수용을 강요하는 상황”이 존재하느냐의 여부에 달려 있다는 점이다.
형법 제245조(공연음란죄)의 “公然性”을 구체적으로 판단함에 있어서 이 점은 매우 중요한 해석관점이다. 이 때문에 형법 245조(공연음란죄)의 “공연성” 개념과 형법 제307조(명예훼손죄)의 “공연성” 개념은 반드시 동일할 필요는 없다. 명예훼손죄의 공연성 판단에 있어서는 비록 1인에게 명예훼손표현을 하더라도 그 전파가능성이 있는 경우에 공연성이 인정된다는 대법원의 해석론이 가능할 수도 있기 때문이다.
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