Ⅱ. 쟁의행위의 실질적 정당성 판단기준 1. 주체의 정당성 쟁의행위의 주체는 단체교섭이나 단체협약체결능력이 있는 자 즉, 노동조합이 조직하고 주도해야 한다. 여기서 말하는 노동조합이란 조합으로서 노조법 제2조 제4호에서 규정하고 있는 결격사유가 없는 실질적 조합이면서 단체로서 조직성을 갖춘 것이면 족하다고 해석된다. 왜냐하면 이와 같은 근로자의 단체는 노동관계의 당사자로서 헌법상의 보호를 받을 수 있기 때문이다. 다만 현행 노조법(제37조제2항)에서는 조합원은 노동조합에 의해 주도되지 아니한 쟁의행위를 하여서는 아니된다고 명시함으로써 비공인파업을 금지하고 있다.
그러나 이러한 주체와 관련하여 문제가 되는 겻은 비노조파업 즉 헌법상단결체와 쟁의단의 쟁의행위에 관한 주체성이라 할 수 있겠다. 이에 대하여 판례는 노동쟁의의 주체를 단체협약체결능력에 따라 판단함으로써 헌법상단결체의 쟁의행위주체성을 인정하고 있지 않다. 다만 일부의 견해에서는 이러한 헌법상단결체와 쟁의단의 경우 헌법상 보장된 근로3권의 보호에 적합한 단결체, 예컨대 근로조건의 유지․개선을 목적으로 하고 조직성을 갖추고 있는 한 그 주체성은 인정되어야 한다는 견해가 있어 논의의 대상이 되고 있다.
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