근기법상 근로계약의 정의는 외견상 민법665상의 고용계약의 정의와 매우 흡사하다. 실정법의 개념규정에서는 근기법의 경우 근로계약의 당사자를 “근로자와 사용자”로 정한 데 대해, 민법에서는 이를 “당사자의 일방과 상대방”으로 정한 데 차이가 있을 그 밖에 계약의 목적이나 형식에서는 아무런 차이가 없다. 이에 따라 양자는 동일한 계약유형으로 그 개념이 동일한 것인가에 관해 同一說과 區別說로 나누어진다.
2. 기본적 차이점
근로계약이란 “근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약”을 말한다(근2①4.). 이때 민법상의 고용계약은 대등한 당사자간의 사적 자치를 전제로 한 것이나, 근로기준법상의 근로계약은 노사간의 불평등관계를 전제로 대두된 법개념으로서 근로자의 지위를 법적으로 보호하고자 당사자가 실질적으로 자유롭고 대등한 관계를 유지시킬 수 있도록 일정한 법적 제한이 가해지게 된다.
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